“검사가 항소하지 않았는데도 형이 올라간 경우가 있나요?”

온라인 교정정보 커뮤니티에는 항소심을 앞둔 가족의 짧지만 중요한 질문이 올라왔다.

검사는 1심 판결에 항소하지 않았고 피고인 측만 항소한 것으로 알고 있는데, 혹시 항소심에서 1심보다 형량이 더 높아지는 이른바 ‘올려치기’가 가능한지를 묻는 내용이었다.

1심에서 실형을 선고받아 수감된 피고인이나 가족이라면 충분히 걱정할 수 있는 부분이다.

“형을 줄여보려고 항소했다가 오히려 더 많이 받으면 어떡하나”라는 불안 때문이다.

그러나 형사소송법에는 바로 이런 상황과 관련된 중요한 원칙이 있다.

피고인만 항소했다면 형을 더 무겁게 할 수 있을까?

현행 형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위해 항소한 사건에 대해 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하도록 규정하고 있다.

이를 ‘불이익변경금지의 원칙’이라고 한다.

쉽게 말하면 피고인이 자신의 형이 너무 무겁다고 생각해 항소했는데 검사 측에서는 1심 판결에 불복하지 않았다면, 피고인이 항소했다는 이유로 항소심에서 원심보다 더 무거운 형을 선고하는 것을 제한하는 것이다.

피고인이 불이익을 받을까 두려워 항소권 행사를 포기하는 일을 막기 위한 취지다.

징역 1년이 항소심에서 1년 6개월이 될 수도 있을까?

피고인 측만 적법하게 항소했고 검사가 항소하지 않은 사건이라면 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

예를 들어 1심에서 징역 1년이 선고됐다고 가정해보자.

피고인만 항소한 사건에서 항소심이 이를 징역 1년 6개월로 높이는 것은 불이익변경금지 원칙에 반한다.

따라서 단순히 “항소심 판사가 1심 형이 너무 가볍다고 생각하면 더 올릴 수 있다”는 식으로 이해해서는 안 된다.

그럼 항소하면 최소한 손해는 없는 걸까?

‘형이 더 무거워지지 않는다’는 것과 ‘항소하면 반드시 형이 줄어든다’는 것은 완전히 다른 이야기다.

항소심 재판부가 피고인의 주장을 받아들이지 않으면 항소를 기각할 수 있다.

그 경우 1심 판결이 그대로 유지된다.

따라서 피고인만 항소한 사건에서는 원심보다 무거운 형을 피할 수 있다는 원칙이 적용되더라도 감형이 보장되는 것은 아니다.

결과는 감형될 수도 있고 원심이 유지될 수도 있다.

검사가 항소했는지는 반드시 확인해야

가족이 가장 먼저 확인해야 하는 부분이다.

피고인만 항소했다고 생각하고 있었지만 실제로는 검사도 항소한 사건이라면 이야기가 달라진다.

검사가 원심의 형이 너무 가볍다는 취지로 양형부당 항소를 했다면 항소심에서는 검사의 주장도 함께 심리하게 된다.

이 경우에는 피고인만 항소한 사건에 적용되는 불이익변경금지 원칙만 믿고 “절대로 형이 올라갈 수 없다”고 생각해서는 안 된다.

따라서 항소심을 앞두고 있다면 피고인 측 항소 여부뿐 아니라 검사 항소 여부를 정확하게 확인해야 한다.

검사가 항소했는지 어떻게 알 수 있을까?

사건 진행내역이나 변호인을 통해 확인할 수 있다.

항소심 변호인이 선임돼 있다면 검사도 항소했는지, 검사의 항소이유가 무엇인지 확인하는 것이 가장 정확하다.

단순히 “검사가 항소하지 않았다고 들었다”는 말에 의존하기보다 실제 사건기록을 기준으로 확인하는 것이 좋다.

검사가 항소하지 않은 것이 확실한지 확인돼야 불이익변경금지 원칙을 전제로 항소심을 준비할 수 있다.

검사가 법정에서 더 높은 형을 구형하면 어떻게 될까?

여기서 ‘검사의 구형’과 ‘법원의 선고’를 구분해야 한다.

검사가 재판에서 밝히는 구형은 법원에 요청하는 형에 관한 의견이지 판결 자체가 아니다.

항소심에서 실제로 어떤 형을 선고할 수 있는지는 법원이 법률과 항소범위 등을 고려해 판단한다.

따라서 피고인 측만 항소한 사건이라면 검사의 법정 의견만 보고 “형이 올라갔다”고 판단해서는 안 된다.

핵심은 항소심 법원이 최종적으로 어떤 형을 선고하는지다.

형량 숫자만 같으면 불이익이 아닌 걸까?

불이익변경 여부를 판단할 때는 단순히 징역의 개월 수 하나만 비교한다고 생각해서는 안 된다.

형의 종류나 내용이 달라지는 경우에는 전체적으로 피고인에게 불리한 변경인지 법적으로 판단해야 하는 문제가 생길 수 있다.

예를 들어 여러 종류의 형이나 부수적인 처분 등이 함께 문제되는 사건에서는 단순한 숫자 비교만으로 결론을 내리기 어려울 수 있다.

따라서 항소심 판결의 내용이 복잡하다면 원심판결과 항소심 판결을 변호인과 함께 비교하는 것이 정확하다.

집행유예 조건이 달라지는 경우는?

징역형뿐 아니라 집행유예 기간이나 부가되는 내용 등이 달라지는 경우에도 불이익변경 문제가 제기될 수 있다.

이때도 단순히 어느 숫자 하나만 보고 판단하는 것이 아니라 변경된 판결 전체가 실질적으로 피고인에게 불리해졌는지를 법적으로 검토할 필요가 있다.

특히 형의 종류나 집행유예, 부가형 등이 함께 포함된 사건이라면 인터넷의 단순한 사례와 자신의 사건을 그대로 비교하는 것은 피하는 것이 좋다.

1심에서 징역 2년인데 피고인만 항소했다면?

가장 단순한 예를 들어보자.

1심에서 징역 2년이 선고됐고 검사에게는 항소가 없으며 피고인만 항소했다고 가정한다.

항소심에서 피고인의 양형부당 주장이 받아들여진다면 형이 줄어들 가능성이 있다.

반대로 재판부가 원심의 형이 적절하다고 판단한다면 피고인의 항소를 기각할 수 있다.

그러나 피고인만 항소한 사건에서 징역 2년보다 무거운 형을 새롭게 선고하는 것은 불이익변경금지 원칙에 저촉된다.

항소심에서 새로운 범죄사실이 발견되면 형이 올라갈까?

이 질문도 자주 나온다.

항소심 진행 중 다른 사건이나 새로운 범죄혐의가 확인됐다는 이유만으로 현재 항소사건의 형이 아무 제한 없이 올라가는 것은 아니다.

새로운 별개의 범죄라면 별도의 수사와 기소, 재판의 문제가 될 수 있다.

현재 항소사건에서 어떤 범위까지 심판할 수 있는지는 공소사실과 항소범위 등 형사소송절차에 따라 판단해야 한다.

따라서 “추가 사건이 생겼으니 기존 항소심 형량도 자동으로 올라간다”고 단순화해서는 안 된다.

추가 사건이 병합되면 어떻게 될까?

항소심 도중 별도의 형사사건이 병합되는 상황은 보다 복잡하다.

병합심리 여부와 사건의 진행단계, 죄의 관계 등에 따라 법률적인 검토가 필요하다.

특히 여러 죄를 함께 판단하면서 하나의 형을 정하게 되는 경우에는 단순히 기존 사건의 징역 개월 수만 비교해 불이익변경 여부를 판단하기 어려운 문제가 발생할 수 있다.

별건이나 병합사건이 있다면 “검사가 항소하지 않았으니 무조건 기존 형량이 최대치”라고 스스로 계산하지 말고 변호인에게 현재 사건구조를 확인하는 것이 필요하다.

1심 판결이 잘못됐다고 항소심 판사가 생각해도 못 올릴까?

피고인만 항소한 사건에서 불이익변경금지 원칙이 적용된다면 항소심 재판부가 원심의 형이 가볍다고 생각한다는 이유만으로 피고인에게 더 무거운 형을 선고할 수는 없다.

이 원칙은 항소심 재판부의 단순한 성향이나 생각에 따라 없어지는 것이 아니다.

따라서 담당 판사를 검색한 뒤 “이 판사는 형을 세게 주는 편이라고 하니 항소했다가 더 받을 것 같다”는 식으로 불안해할 필요는 없다.

검사가 항소하지 않은 피고인 측 항소사건에서는 법률상 불이익변경금지 원칙을 먼저 확인해야 한다.

그렇다면 피고인만 항소하면 무조건 항소하는 게 유리할까?

그렇게까지 단정할 수는 없다.

형량이 더 올라가지 않는다는 점만으로 항소 여부를 결정해서는 안 된다.

항소에는 법률상 기간이 있고 항소이유를 구체적으로 준비해야 한다.

사실오인이나 법리오해를 주장할 것인지, 양형부당을 주장할 것인지에 따라 준비내용도 달라진다.

또 항소심이 진행되는 동안 구속상태가 계속되는 사건에서는 재판기간과 예상 만기 등 현실적인 문제도 함께 검토될 수 있다.

항소 여부는 1심 판결문과 사건기록을 토대로 변호인과 판단하는 것이 좋다.

양형부당 항소라면 무엇을 준비해야 할까?

1심 형이 지나치게 무겁다는 이유로 항소했다면 단순히 “형을 줄여달라”는 주장만 반복하기보다 1심 이후 달라진 사정을 구체적으로 정리하는 것이 중요할 수 있다.

피해자와 새롭게 합의했거나 추가적인 피해회복을 했다면 관련 자료를 제출할 수 있다.

재범방지교육이나 치료·상담 등을 실제로 이행했다면 그 자료도 검토할 수 있다.

출소 후 취업과 거주, 가족의 보호계획이 보다 구체화됐다면 사회복귀와 관련된 양형자료가 될 수 있다.

반성문과 탄원서 역시 사건의 내용에 맞춰 준비할 수 있다.

피고인만 항소했는데 원심이 그대로 유지되는 경우는 많을까?

충분히 가능한 결과다.

항소했다고 반드시 원심판결이 변경되는 것은 아니다.

항소심 재판부가 1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않았다고 판단하거나 피고인이 주장하는 항소이유를 받아들이지 않는다면 항소를 기각할 수 있다.

이 경우 1심의 형이 그대로 유지된다.

따라서 불이익변경금지 원칙을 ‘항소하면 형이 줄어드는 제도’로 이해해서는 안 된다.

“검사가 항소 안 했는데 올려치기”라는 말부터 정확히 구분해야

교정시설이나 온라인 커뮤니티에서는 “검사 항소도 없었는데 항소심에서 올려치기당했다”는 경험담을 접할 수 있다.

하지만 실제 판결을 확인하기 전에는 그 말만으로 불이익변경금지 원칙의 예외가 발생했다고 판단해서는 안 된다.

검사가 실제로 항소했을 수도 있고 별건이 병합됐을 수도 있다.

징역기간은 같지만 다른 판결내용이 변경된 것을 두고 ‘올라갔다’고 표현했을 수도 있다.

반대로 복잡한 형의 변경과정에서 실제 법률적인 불이익변경 문제가 발생했을 가능성도 있다.

결국 경험담만으로 자신의 사건을 예측해서는 안 된다.

가족이 가장 먼저 확인할 것은 ‘누가 항소했는가’

항소심을 기다리는 가족이라면 판사의 성향이나 주변의 경험담보다 먼저 확인해야 할 것이 있다.

피고인이 항소했는지, 검사가 항소했는지다.

피고인 측만 항소했고 검사에게는 항소가 없다면 형사소송법상 불이익변경금지 원칙이 적용된다.

따라서 원심보다 무거운 형을 선고받을까 봐 막연하게 걱정할 필요는 없다.

하지만 이는 감형을 보장하는 제도가 아니다.

항소심에서 피고인의 주장이 받아들여지지 않으면 원심판결이 유지될 수 있다.

검사도 항소했다면 상황은 달라질 수 있고, 별건 병합이나 복잡한 형의 변경이 있는 사건 역시 개별적으로 검토해야 한다.

결국 “검사가 항소하지 않았는데 형이 올라갈 수 있느냐”는 질문에 대한 기본적인 답은 분명하다.

피고인 측만 항소한 사건에서는 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 불이익변경금지 원칙이 적용된다.

항소심을 준비하는 가족에게 필요한 것은 ‘혹시 판사가 형을 더 올리지 않을까’라는 막연한 걱정보다 실제 검사 항소 여부를 확인하고 1심 판결이 왜 부당한지, 항소심에서 새롭게 제출할 자료가 무엇인지를 차근차근 준비하는 것이다.